İşveren Herkese Eşit Zam Yapmak Zorunda Mı?

Ücret belirleme özerkliği ile eşit davranma ilkesi arasındaki gerilim, iş hukukunun en sık tartışılan ve en az anlaşılan meselelerinden birini oluşturmaktadır. İşyerinde bir çalışanın zam aldığını, diğerinin almadığını öğrenmesi; ya da aynı pozisyondaki iki kişinin farklı oranlarda zamlandırıldığını fark etmesi, çoğu zaman yalnızca bir memnuniyetsizlik kaynağı değil, doğrudan bir hukuki ihtilafın fitilini ateşler. Sorunun kökeninde yatan mesele basit görünmektedir: İşveren, çalışanları arasında zam yaparken eşit davranmak zorunda mıdır? Yanıt, teoride ne kadar da açık görünse de pratikte son derece katmanlıdır.

İşverenin Ücret Belirleme Özerkliği: Sınırsız Bir Yetki Değil

Türk iş hukukunda işveren, kural olarak çalışanlarının ücretlerini serbestçe belirleyebilir. Bu özerklik, özel hukukun temel ilkelerinden biri olan sözleşme özgürlüğünden beslenir. İşveren, bir çalışanı işe alırken onunla bireysel iş sözleşmesi çerçevesinde ücret müzakeresi yapabilir, niteliğe, deneyime ve piyasa koşullarına göre farklı ücret seviyeleri tesis edebilir. Buraya kadar hem hukuken hem de ekonomik rasyonalite açısından tartışma yoktur: Emek piyasası, homojen bir mal piyasası değildir; nitelik farklılaşması ücret farklılaşmasını zorunlu kılar.

Ancak bu özerkliğin mutlak olmadığı noktayı da hemen belirtmek gerekir. İşverenin ücret belirleme ve zam yapma yetkisi, çeşitli hukuki sınırlarla çerçevelenmiştir. Asgari ücret düzenlemeleri, varsa toplu iş sözleşmesi hükümleri ve iş sözleşmesinin kendisi bu sınırların başında gelir. Bunların ötesinde ise devreye giren asıl kritik kısıt, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesiyle düzenlenen eşit davranma ilkesidir.

İş Kanunu Madde 5 Zamları Kapsıyor Mu?

4857 sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesi, işverene çalışanları arasında "dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep" gibi korunan özelliklere dayalı ayrım yapma yasağı getirmektedir. Kanun, bu yasağın kapsamını yalnızca işe alım süreciyle sınırlandırmamış; ücret dahil çalışma koşullarının tamamını kapsam içine almıştır.

Şu hâlde soruyu daha keskin biçimde yeniden kurmak gerekir: İşveren, bir çalışana zam yaparken diğerini atlarsa ya da farklı oranlar uygularsa bu eylem otomatik olarak 5. madde kapsamında ayrımcılık mı sayılır?

Yanıt, "hayır, otomatik olarak sayılmaz" yönündedir. Çünkü eşit davranma ilkesi, salt farklı muameleyi değil; korunan bir özelliğe dayalı farklı muameleyi yasaklamaktadır. Başka bir deyişle, işveren performansa, kıdeme, niteliğe veya piyasa koşullarına dayanarak farklı zam oranları uygulayabilir. Bunu yaparken yasayı ihlal etmez. Sorun ancak ve ancak zam farklılığı somut bir korunan özellikle ilişkilendirildiğinde, örneğin yalnızca kadın çalışanların ya da belirli bir etnik kökenden gelen çalışanların daha az zamlandırıldığı ortaya konulabildiğinde ortaya çıkar.

Bireysel Sözleşme, Toplu Sözleşme ve İşyeri Uygulaması: Üç Ayrı Rejim

Zam yükümlülüğünü doğru değerlendirmek için hangi hukuki çerçeve içinde bulunduğumuzu tespit etmek zorunludur. Bireysel iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi ve işyeri uygulaması, birbirinden oldukça farklı yükümlülükler doğuran üç ayrı rejimi temsil eder.

Bireysel iş sözleşmesinde işveren, sözleşmede aksine bir hüküm yoksa zam yapmakla hukuken yükümlü değildir. Enflasyon karşısında reel ücretin erimesi ekonomik açıdan son derece tartışmalı bir tabloya yol açsa da bu durum tek başına bir zam yükümlülüğü doğurmaz. İşveren, sözleşmede yer almayan bir zammı yapıp yapmamakta serbesttir; yaptığında ise bunu kime, ne zaman ve ne oranda yapacağını da kural olarak kendisi belirler.

Toplu iş sözleşmelerinde tablo köklü biçimde değişir. Sendika ile işveren arasında akdedilen toplu iş sözleşmesi, zam oranlarını, uygulama takvimini ve kapsam dışında tutulan çalışan gruplarını açıkça düzenler. Bu durumda işverenin özerkliği büyük ölçüde daralır; sözleşme hükümlerine aykırı zam uygulaması ya da zam yapmaktan kaçınma, doğrudan sözleşme ihlali anlamına gelir ve yaptırıma tabidir.

İşyeri uygulaması ise en çok tartışmaya açık alandır. İşveren, sözleşmede ya da toplu iş sözleşmesinde öngörülmemiş olmasına karşın uzun yıllar boyunca her yıl belirli bir oranda zam yapmışsa bu sürekli tekrar eden uygulama, zamanla çalışanlar açısından kazanılmış bir hak niteliğine bürünebilir. Mahkemeler, bu tür durumları işyeri uygulamasının zımni bir sözleşme şartına dönüşüp dönüşmediği testine tabi tutar. Uygulamanın sürekliliği, tutarlılığı ve çalışanın buna güvenerek işini sürdürüp sürdürmediği bu testte belirleyici ölçütler olarak öne çıkar.

Ayrımcılık Sayılan ve Sayılmayan Zam Farklılıkları

Pratikte en fazla ihtilaf yaratan alan burasıdır. İşveren, çalışanlar arasında farklı zam oranları uyguladığında hangi gerekçeler meşru kabul edilir, hangisi ayrımcılığa kapı aralar?

Mahkeme içtihatlarına genel olarak bakıldığında, performans değerlendirmelerine dayalı farklı zam oranlarının kural olarak meşru sayıldığı görülmektedir. Şartı, değerlendirme sisteminin nesnel kriterlere dayanması ve tutarlı biçimde uygulanmasıdır. Benzer şekilde kıdem farkı, pozisyon değişikliği, yeni kazanılan bir nitelik ya da özel bir piyasa kıtlığı da farklı zam oranını hukuken savunulabilir kılar.

Öte yandan baskın içtihat, gerekçesi ortaya konulamayan zam farklılıklarında ispat yükünü işveren üzerinde bırakma eğilimindedir. Eşit davranma ilkesi bağlamında çalışanın, korunan bir özelliğe dayalı ayrımcılık yapıldığına dair kuvvetli bir karine oluşturması yeterlidir; ardından ispat yükü işverene geçer. İşverenin bu yükü, "nesnel ve makul bir gerekçeyle" ayrımın haklılaştırıldığını göstererek taşıması gerekir. Bu noktada özellikle cinsiyete dayalı ücret farklılıklarında Türk mahkemelerinin giderek daha titiz bir denetim uyguladığı gözlemlenmektedir.

Ayrımcılık iddiasıyla en sık karşılaşılan durumlar şöyle sıralanabilir: Hamile ya da doğum iznine çıkmış kadın çalışanların zam döneminde atlanması, sendikal faaliyetin ardından gelen ücret dondurması, etnik köken ya da din farkına paralel seyreden ücret açıkları. Bu olgusal kalıpların mahkeme önüne taşınması halinde işveren, farklı muamelenin korunan özellikle ilgisiz olduğunu somut biçimde kanıtlamak zorunda kalır.

Yapısal Belirsizlik: Hem İşçiyi Hem İşvereni Mağdur Eden Bir Boşluk

Makroekonomik ölçekte bakıldığında bu hukuki belirsizlik yalnızca bireysel ihtilaf meselesi değildir; işgücü piyasasının genel işleyişini de doğrudan etkileyen bir yapısal soruna işaret eder. İşverenler, özellikle küçük ve orta ölçekli işletmeler, eşit davranma ilkesinin pratikte nerede başlayıp nerede bittiğini bilmediklerinden ya aşırı ihtiyatlı davranarak katı bir eşit zam politikasına sığınır ya da hiçbir zam yapmayarak ihtilaftan kaçınmaya çalışır. Her iki tutum da rasyonel bir ücret yönetiminin önünü tıkar.

İşçi cephesinden bakıldığında tablo daha da karmaşıktır. Çalışan, zamlandırılmadığında ya da daha az zamlandırıldığında bunun meşru bir değerlendirme kararından mı yoksa ayrımcılıktan mı kaynaklandığını çoğu zaman bilemez. İşyerinde ücret bilgisinin kapalı tutulması bu belirsizliği besler; çalışan, ancak güvensizlik ve söylentiler üzerinden bir ihtilaf zeminine zemin hazırlamış olur.

İş mahkemelerine taşınan ücret uyuşmazlıklarında eşit davranma ilkesine atıf yapılan davaların giderek daha fazla gündeme geldiği gözlemlenmektedir. Bu eğilim, hem farkındalığın yükselmesini hem de normatif çerçevenin belirsizliğinin yarattığı sürtüşmeyi yansıtmaktadır. Yapısal sorunlara yapı-içi çözümler ancak hukukun bu boşluğu kapatmasıyla mümkün olabilir.

Asgari ihtiyaç açıktır: İşverenin zam kararlarını dayandıracağı nesnel kriterlerin iş sözleşmesinde ya da işyeri yönetmeliğinde yazılı olarak belirlenmesi, hem ayrımcılık iddialarının önünü kesmek hem de meşru performans yönetimini savunabilir kılmak açısından en pratik güvencedir. Bunun ötesinde, eşit davranma ilkesinin zam uygulamalarına nasıl yansıyacağını daha açık biçimde düzenleyen yasal bir zemin, hem işçiyi hem işvereni gereksiz hukuki maliyetten koruyacaktır.

Teoride ne kadar da güzel: işveren özgür, ama ayrım yapamazsın. Pratikte ise bu iki ilkenin nerede çakışacağını ne bir cetvel ne de mevcut mevzuat yeterince net çizmektedir. Ve bu belirsizliğin faturasını, her zamanki gibi, en çok güçsüz olan taraf ödemektedir.